由最高法判例说起，建设工程纠纷中“实际施工人”从客观陈述概念向法律概念的渐变

    实际施工人是建设工程纠纷案件无法回避的法律问题，也是中国特色建设工程领域突出问题形成的具有时代特色印记的法律问题。实际施工人保护，与我国农民工工资拖欠问题相应而生，也随着拖欠农民工问题解决途径的变化，在法律上的定义也随之改变。农民工是我国最大的进城务工群体，而农民工工资拖欠问题直接损害了农民工合法权益，也直接影响了社会稳定，拖欠农民工工资，也直接影响了农民工生存权益，而建设工程领域是拖欠农民工工资最为突出与集中的领域，而解决农民工工资拖欠问题，是全社会关注的问题，也是国家层面需要解决的一大难题。而在拖欠农民工工资突出的建设工程领域，如何切实保护好农民工工资，也成了司法领域不得不面对的难题，尤其是农民工通常是在最低层的班组，与具有资质的总包、分包单位不直接建立劳动关系，工资权益难以得到有效保护，因此，如何解决各班组不被拖欠劳务款，直接影响甚至决定了农民工工资是否会被拖欠的最后一公里。为此，实际施工人的概念在最高院的司法解释中横空出生，成为特定时期切实维护建设工程纠纷案件中农民工工资的有有利武器。当然也随着我国法制建设的不断进步，尤其是2019年《保障农民工工资支付条例》的颁布实施，农民工工资保护开辟了新思路，随之也影响这司法领域实际施工人认定的变迁。

    笔者将以最高人民法院这几年作出的有关实际施工人认定相关的裁判案例为窗口，来探讨实际施工人概念在司法领域认定的变迁。

    2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号【以下用《建工司法解释2004》代指】最高法在司法解释中首次使用实际施工人概念，但该司法解释仅仅只是使用实际施工人概念，但并未明确规定实际施工人的认定标准。因而各地各级法院对《建工司法解释2004》中实际施工人的内涵外延存在不同理解，也导致各地法院判决尺度的不统一。

   直到最高人民法院（2017）最高法民申3853号案例的出现，在最高法院司法实务层面，明确提出了实际施工人的相对明确认定标准，在最高人民法院（2017）最高法民申3853号案例裁判观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。该案例明确指出了，实际施工人应当是投入了资金、材料及劳动力要素，并进行了实际施工或组织施工的行为。换言之，实际施工人应当是投入了资金、材料、劳动力三要素任意一种或多种且实施了或组织实施了施工行为的人员或单位即为《建工司法解释2004》【也包括《建工司法解释2018》】中规定的实际施工人，就受《建工司法解释2004》【也包括《建工司法解释2018》】的约束与保护，不论是否存在转包或违法分包这些不法情形存在，实际施工人都受到了法律保护【可以说为了解决拖欠农民工工资最后一公里的难题，甚至是变相的对转包和违法分包睁一只眼闭一只眼】，此时的实际施工人范围更像是“实际施工的人”这一客观描述的事实概念。

    2020年5月1日生效实施的《保障农民工工资支付条例》，以法规的形式创设性的设立了建设工程领域，总包代发农民工工资的代付制度，以及拖欠农民工工资各环节有关联单位的连带支付责任。建设工程领域代付制度和关联单位承担连带支付责任，为推动有效解决农民工工资拖欠问题，在建设工程领域各环节参与单位头上悬挂上了法律利剑。

    或许正是《保障农民工工资支付条例》对保护农民工工资所创设的两大“杀招”，该条例从酝酿到出台的一系列过程，似乎也影响到了最高人民法院的司法审判对实际施工人的认定。最高人民法院（2019）最高法民申5594号裁判文书认为“鉴于乐殿平与彭云端之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭端云雇佣从事泥水劳务的人员，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2018》法律意义上的实际施工人”，可见，即便在建设工程中投入了劳动力并实施了实际施工行为，但发生在个人雇佣之间产生的纠纷在法律上应属于劳务法律关系而非建设工程分包（劳务）合同关系，不适用《建工司法解释》，不构成《建工司法解释》实际施工人。

   （2019）最高法民申5594号案例相较于（2017）最高法民申3853号案例，明确已将发生在个人之间因雇佣关系产生是劳动力投入实施的实际施工行为排除在《建工司法解释》实际施工人范畴，是对《建工司法解释》实际施工人的限缩解释。这也标志着早期与“实际施工的人”划等号的“实际施工人”这一客观事实概念，逐步在向法律概念进行着限缩解释发展。

    随着《保障农民工工资支付条例》的持续实施，建设工程领域拖欠农民工工资问题逐渐好转，《保障农民工工资支付条例》成为维护农民工工资权益的有力法律武器。也随着《保障农民工工资支付条例》法律效果社会效果的不断显现，《建工司法解释》中实际施工人的概也在司法审判实务中进步一限缩。

    2021年5月10日，最高人民法院民一庭就河南省高级人民法院《关于实际施工人能否向与其与合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》【（2019）豫民再820号】作出了《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】，明确“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿没有法律依据。”该电话答复将基于多次分包或者转包而实际施工的人排除在《建工司法解释2020》实际施工人的范畴外，因为《建工司法解释2020》中规定的实际施工人有权向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。

   有意思的是，河南省高级人民法院抬头使用的是“实际施工人”而最高人民法院民一庭回复抬头却是使用的“实际施工的人”，这一有意思的变化或许也预意着“实际施工的人”并非《建工司法解释》“实际施工人”。

   最高人民法院民一庭对河南省高级人民法院请示的电话回复，已明确将“实际施工的人”与“实际施工人”做了界限划分，“实际施工的人”是一种客观情形陈述，而《建工司法解释》中的“实际施工人”是一种法律概念。并且这种界限的划分，在最高人民法院后续的司法裁判案例中区分的越加明显。

   最高人民法院（2023）最高法民申659号判例，不仅重申了《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】明确的“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”的裁判观点，同时在本院认为部分进一步明确“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”由此可知，在借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人仅是实际施工的人，而非《建工司法解释》中规定的“实际施工人”。最高人民法院的司法裁判观点进一步限缩了实际施工人的范围。

    综上可知，最高人民法院不同时期作出的（2017）最高法民申3853号、（2019）最高法民申5594号和（2023）最高法民申659号裁判案例，最高人民法院对《建工司法解释》中“实际施工人”适用范围一步一步限缩，实际施工人俨然已由最早出现【《建工司法解释2004》】的与客观事实陈述“实际施工的人”划等号的事实概念，已成为了《建工司法解释》中确立的排除了存在于个人之间劳务法律关系中实际施工的人和借用资质、多层转包、违法分包中投入了资金、材料、劳动力并实际进行施工或组织施工的“实际施工的人”之外的法律意义上的“实际施工人”概念。

   最高人民法院作为我国最高审判机关，有责任与义务统一全国司法机关裁判尺度，最高人民法院关于建设工程领域“实际施工的人”与《建工司法解释》“实际施工人”的一个个司法判例也必将影响并不断统一层级法院的裁判观点与尺度。作为律师研究并掌握最高人民法院在建设工程纠纷中“实际施工的人”和“实际施工人”的区分与认定，对于解决处理建设工程纠纷案件，更好维护当事人合法权益具有现实重要意义。

    为便于参照理解与适用，笔者借鉴山东省高级人民法院2020年11月6日发布并实施的地方司法文件《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”结合最高人民法院的前述判例，大胆对《建工司法解释》中“实际施工人”法律概念做如下归纳表述：实际施工人是指建设工程合同纠纷中在无效合同情形下，不属于个人之间劳务雇佣，且不存在借用资质、多层转包、多层违法分包情形下，真实有投入资金、材料、劳动力进行实际施工或组织施工的人或单位。