建工漫谈2-建设工程施工合同效力相关问题的探讨

2024-11-21 17:06 王卫郴
建设工程施工合同纠纷是办理民商事案件律师执业必然会遇上的纠纷类型,也因其复杂性对律师执业提出了更高的要求。本文以建设工程领域的法律规定及部门规章,寄希望于从建设工程合同效力认定、建设工程施工合同无效情形、建筑职工企业资质规定由来及变迁、建筑施工企业安全生产许可证和建设工程合同无效的处理五个方面来探讨建设工程施工合同效力相关问题,借以抛砖引玉,以期共同探讨交流。如有不足之处请各位指正并海涵!以此为谢!


一、建设工程施工合同效力的认定


图片
首先,合同效力建立在合同成立的基础之上,合同不成立合同当然无效,但合同成立不必然与合同生效划等号。合同成立与否属于合同的形式要件判断,而合同生效与否属于合同的法律价值判断。因此,合同有无效,因遵循合同生效的法律价值判断。订立民事合同,属于最常见的民事法律行为,因此民事合同生效应准许民事法律行为生效的基本规定,对此《民法典》第第一百四十三条规定,具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
其次,在遵循民事法律行为有效的规定基础上,建设工程合同因其适用领域的特殊性,也应当遵循建设工程领域这一特殊性立法关于建设工程领域相关法律法规规定才具有法律效力。本文主要就建设工程合同效力问题进行探讨分析。


二、建设工程施工合同无效的情形


图片
(一)建设工程施工合同无效的类型?

1.法定五种无效情形

我国《建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。
根据以上法律和司法解释的规定可知,建设工程施工合同具有五种法定无效类型。具体为:

(1)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级订立的合同;

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同;

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同;

(4)转包订立的合同;

(5)再分包订立的合同。

2.法定两种附条件无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条规定,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

第四条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院不予支持。

    据此可知,虽在订立建设工程施工合同时并未取得建设工程规划许可证、质等级许可,但在起诉之前取得建设工程规划许可证、质等级许可之前订立的建设工程施工合同依法有效。


三、建筑企业资质规定由来及变迁


图片

(一)建筑业企业资质的法律规定由来

我国1998年实施的《建筑法》第八十一条规定,本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。据此,法律将建筑施工企业资质权限的具体办法授予国务院规定。国务院2000年颁布实施《建设工程质量管理条例(2000)》【国务院令第二百七十九号】通过行政法规的形式授权国务院建设行政主管部门建立规范建设工程单位的资质管理。因而,2001年原建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定(2001)》【建设部令第87号】将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列资质实施系统规范化管理。同年又颁布了《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》【建建[2001]82号】将建筑施工企业资质分三个序列详尽细致地划分了12类施工总承包企业资质等级标准、60类专业承包企业资质等级标准和13类劳务分包企业资质标准。

(二)建设工程领域资质的变迁对比

建设工程领域资质的变迁主要来源于住建部(原建设部)先后颁布的7个规范性文件。具体详见下图:

建设工程领域资质的变迁对比

序号

实施日期

发文机关

文号

文件名称

主要内容

1

2001年7月1日

原建设部

【建设部令第87号】

《建筑业企业资质管理规定(2001)》

将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列资质实施系统规范化管理。

2

2001年7月1日

原建设部

【建建[2001]82号】

关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知

将建筑业企业资质详尽细致地划分了12类施工总承包企业资质等级标准、60类专业承包企业资质等级标准和13类劳务分包企业资质标准。

3

2007年3月13日

原建设部

【建市[2007]72号】

关于印发《施工总承包企业特级资质标准》的通知

对原建设部颁布的《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》【建建[2001]82号】中的施工总承包特级资质标准进行了修订,其他仍按原标准执行。

4

2015年1月1日

住房和城乡建设部

【建市〔2014〕159号】

关于印发《建筑业企业资质标准》的通知

颁布了新的《建筑业企业资质标准》废止了原建设部颁布的《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》【建建[2001]82号】中的《建筑业企业资质等级标准》,并取消了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程和爆破拆除8个专业承包资质,其他依然保留。

5

2015年3月1日

住房和城乡建设部

【建市[2015]20号】

关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知

对原《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质,在相应专业工程承发包过程中,不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时,应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。

6

2015年4月3日

住房和城乡建设部

【建办质函[2015]269号】

《关于土石方、混凝土预制构件等8类专业承包企业申领安全生产许可证事宜的意见》

明确2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号),取消或调整了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程及爆破与拆除工程等8类专业承包资质。

7

2015年3月1日

住房和城乡建设部

【住房和城乡建设部令第22号】

《建筑业企业资质管理规定(2015)》

第五条第三款规定,施工劳务资质不分类别与等级。据此之后,劳务分包企业从事劳务施工时,劳务资质不分类别与等级。


四、建筑施工企业安全生产许可证


图片
(一)建筑施工企业安全生产许可证强制制度
《安全生产许可证条例(2014年修正)》【国务院令第三百九十七号】第二条规定,国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。《建筑施工企业安全生产许可证管理规定(2015年修正)》【建设部令第128号】第二条规定,国家对建筑施工企业实行安全生产许可制度。建筑施工企业未取得安全生产许可证的,不得从事建筑施工活动。本规定所称建筑施工企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的企业。
基于此,建筑施工企业从事需要企业资质的建筑施工经营活动,必须具备安全生产许可证。也正因如此,2015年,住房和城乡建设部办公厅《关于土石方、混凝土预制构件等8类专业承包企业申领安全生产许可证事宜的意见》【建办质函[2015]269号】中明确,2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号),取消或调整了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程及爆破与拆除工程等8类专业承包资质。经研究,现就上述8类专业承包企业申领安全生产许可证有关事宜提出以下意见:对于从事土石方、混凝土预制构件、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程施工的企业,按照安全生产许可证管理的有关规定,不需要申领建筑施工企业安全生产许可证;对于从事电梯安装和爆破的企业,按照职责分工,依法分别由相关部门核准资质,不需要申领建筑施工企业安全生产许可证;拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担,该类企业应申领建筑施工企业安全生产许可证。
(二)无安全生产许可证情形下订立的建设工程施工合同是否有效?
虽《安全生产许可证条例(2014年修正)》【国务院令第三百九十七号】第二条规定对建筑施工企业的安全生产许可证制度为强制性规定,但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定中并未将建筑施工企业不具备安全生产许可证订立的建设工程施工合同认定为无效合同可知,安全生产许可证制度是建筑施工企业依法合规经营管理性强制规定,而非效力性强制规定,因此建筑施工企业在没有取得安全生产许可证情形下订立的建设工程施工合同并不无效。
五、建设工程合同无效的处理?


图片
依据《民法典》第五百零七条规定,合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。第七百九十三条规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
换言之,建设工程施工合同即便被认定无效,首先建设工程施工合同中有关解决争议方法的条款依法具有法律效力。其次建设工程经验收合格或者经修复后验收合格的承包人依然可以参照合同关于工程价款的约定要求发包人予以折价补偿。故而,虽然双方之间订立的建设施工合同无效,但无效建设工程施工合同中的承包方向发包方主张工程款时,各地法院还是会参照合同关于工程价款的约定或者当事方对工程款的结算亦或在没有结算情形下委托具有资质的专业第三方进行的工程造价鉴定来判决发包人支付相应工程款【补偿承包方】。

(转载请注明出处,如用于商业用途请提前联系作者。一经发现侵权则依法追究侵权者法律责任。)

                                                                       湖南湘众律师事务所

                                                                     王卫郴律师

                                                                    2024年11月